Κωνσταντίνος Κατσιλέρος, φοιτητής της Νομικής Σχολής του ΕΚΠΑ

Ι.  Εισαγωγή 

   Δεν είναι λίγες οι φορές που κατα την καθημερινή μας ενημέρωση ακούμε και διαβάζουμε τον όρο “εξαγορά επιχείρησης”. Η εξαγορά μιας επιχείρησης είναι ένα σύνθετο, πολυδάπανο, και απαιτητικό έργο, το οποίο έχει πολλά και διαφορετικά στάδια, ένα από τα οποία είναι και το στάδιο του προσυμβατικού ελέγχου (due diligence). Αρχικά, όμως προτού προχωρήσουμε στην ανάλυση της διαδικασίας του due diligence, είναι σημαντικό να γίνει αναφορά στον όρο επιχείρηση. Συγκεκριμένα, όπως αναφέρεται και στην απόφαση ΑΠ 781/2018, ως επιχείρηση νοείται το σύνολο των δικαιωμάτων, πραγμάτων κινητών και ακινήτων, έννομων σχέσεων και υποχρεώσεων, τα οποία οργανώνονται σε οικονομική ενότητα γύρω από τον φορέα τους, νομικό ή φυσικό πρόσωπο, με σκοπό την επίτευξη κέρδους. Δια του ορισμού αυτού καθίσταται δυνατό να κατανοήσουμε γιατί η εξαγορά μιας επιχείρησης είναι μια τόσο απαιτητική υπόθεση και γιατί ο προσυμβατικός έλεγχος καθίσταται αναγκαίος. 

II.  Τι περιλαμβάνει το due diligence 

   Όπως ήδη αναφέρθηκε το DD είναι ένα ογκώδες έργο, το οποίο απαιτεί πλήθος νομικών και οικονομικών σύμβουλων και πολλές ώρες εργασίaς, ενώ δεν είναι λίγες οι φορές που τα περιορισμένα χρονικά όρια καθιστούν αδύνατο τον έλεγχο κάθε πτυχής της επιχείρησης. Ειδικότερα, το due diligence κατα κύριο λόγο περιλαμβάνει τον έλεγχο συμβάσεων, πιστωτικών συμβάσεων, εταιρικών εγγράφων, πελατολογίου, δικτύου διανομών, περιουσιακών στοιχείων (π.χ κινητών και ακινήτων πραγμάτων), δικαιωμάτων βιομηχανικής ιδιοκτησίας, πιθανών αντιδικιών και συμβάσεων εργασίας. Αυτός είναι μόνο ένας ενδεικτικός κατάλογος των όσων καλείται να ελέγξει ο αγοραστής κατα τον προσυμβατικό έλεγχο, ο οποίος κατάλογος μπορεί να αυξάνεται ή και να μειώνεται ανάλογα με το μέγεθος της επιχείρησης και τον τροπο εξαγοράς που έχουν συμφωνήσει τα μέρη (π.χ share deal, asset deal).

III.  Νομοθετικό πλαίσιο 

   Αν και δεν υπάρχει ένας νόμος που να ρυθμίζει συνολικά την διαδικασία του προσυμβατικού ελέγχου, η διαδικασία αυτή εντοπίζεται σε έναν σημαντικό αριθμό νομοθετημάτων:

-Ν. 4601/2019 (ΦΕΚ) για τη συγχώνευση και εξαγορά εταιρειών μέσω εταιρικού μετασχηματισμού, προβλέπει ρητά τη διενέργεια ελέγχων πριν από τη συμφωνία.

-Ν. 4548/2018 (ΦΕΚ) για τις Ανώνυμες Εταιρείες, περιλαμβάνει διατάξεις για τις υποχρεώσεις γνωστοποίησης στοιχείων στους επενδυτές, ειδικά σε περιπτώσεις αύξησης μετοχικού κεφαλαίου ή έκδοσης ομολογιών.

-Ν. 4170/2013 (ΦΕΚ) & Ν. 4174/2013 (ΦΕΚ)για τη φορολογική συμμόρφωση, επιβάλλουν τη διατήρηση και παροχή στοιχείων σε περίπτωση ελέγχου – κρίσιμο στοιχείο του φορολογικού due diligence.

-Ν. 4734/2020 (ΦΕΚ) και κατευθυντήριες οδηγίες της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς για τις υποχρεώσεις γνωστοποίησης σε εταιρείες εισηγμένες στο Χρηματιστήριο Αθηνών.

-Οδηγία 2014/65/ΕΕ (MiFID II): Απαιτεί αυστηρή αξιολόγηση της πληροφόρησης σε επενδυτικές αποφάσεις.

-Οδηγία 2013/34/ΕΕ για τις ετήσιες χρηματοοικονομικές καταστάσεις, ενισχύει τη διαφάνεια των οικονομικών πληροφοριών.

-Κανονισμός 2016/679 (GDPR): Σε κάθε due diligence πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η νόμιμη επεξεργασία προσωπικών δεδομένων, ειδικά όταν εμπλέκονται εργαζόμενοι ή πελάτες.

-Οδηγία (ΕΕ) 2022/2464 (CSRD) για την υποχρεωτική εταιρική βιώσιμη πληροφόρηση (ESG Due Diligence), καθιστά τον έλεγχο των περιβαλλοντικών και κοινωνικών επιπτώσεων απαραίτητο σε κάθε στρατηγική αξιολόγηση από το 2025 και μετά.

IV.  Σκοπός του due diligence 

   Το due diligence αποτελεί έναν εκ των βασικών παραγόντων καθορισμού του τελικού τιμήματος εξαγοράς μιας επιχείρησης. Πιο αναλυτικά, ο αγοραστής μέσω του εξαντλητικού ελέγχου των νομικών και οικονομικών καταστάσεων της επιχείρησης αποκτά μια πληρέστερη εικόνα και έχει την δυνατότητα να πληροφορηθεί για πιθανά προβλήματα και ελαττώματα, τα οποία δεν θα ήταν δυνατόν να διακριθούν χωρίς το στάδιο του due diligence. Στο σημείο αυτο είναι σημαντικό να αναφερθεί πως ο προσυμβατικός έλεγχος ακολουθεί την υπογραφή μνημονίων κατανόησης (MoU), στα οποία συνήθως περιέχονται και ρήτρες εμπιστευτικότητας που επιβάλλουν στα μέρη εχεμύθεια και εμποδίζουν την αποκάλυψη δεδομένων και εμπορικών απόρρητων. Σε περίπτωση που ο αγοραστής κατα την διενέργεια του προσυμβατικού ελέγχου εντοπίσει προβλήματα της επιχείρησης μπορεί να επανέλθει στο “τραπέζι των διαπραγματεύσεων” ώστε να διαπραγματευθεί ένα νέο χαμηλότερο τίμημα έχοντας πλέον όλα τα απαραίτητα δεδομένα. 

   Παράλληλα, το due diligence προστατεύει και τον υποψήφιο πωλητή, καθώς η γνώση των πιθανών προβλημάτων από τον αγοραστή απαλλάσσει τον πωλητή από την ευθύνη του και επιτρέπει τον ακριβή και δίκαιο καθορισμό ενός τιμήματος που θα ικανοποιεί όσο το δυνατόν περισσότερο τα διαπραγματευόμενα μέρη. Με βάση, όμως, την ελευθερία των συμβάσεων, την οποία καθιερώνει το άρθρο 361 του αστικού μας κώδικα, τα μέρη είναι ελεύθερα να συμφωνήσουν πως παρά το due diligence ο πωλητής δεν απαλλάσσεται από την ευθύνη του και παρά την γνώση των ελαττωμάτων από τον αγοραστή, αυτός εξακολουθεί να μπορεί να στραφεί κατα του πωλητή μετά την σύναψη της τελικής σύμβασης. Μια τέτοια ρήτρα είναι προφανές πως έχει σκοπό να προστατεύσει τον αγοραστή, ο οποίος σε αρκετές περιπτώσεις λόγω του όγκου εργασίας του προσυμβατικού ελέγχου δεν έχει την δυνατότητα να εντοπίσει όλα τα πιθανά ελαττώματα. 

   Ο ρόλος του due diligence στον καθορισμό του τιμήματος αποτυπώνεται και στην υπ’ αριθμό 493/2021 απόφαση του τριμελούς εφετείου Αθηνών: << Για το λόγο αυτό άλλωστε, προκειμένου να διαμορφώσουν την τιμή αγοράς των μετοχών, προέβησαν, μέσω της εταιρίας …, σε προσυμβατικό οικονομικό έλεγχο (due diligence), ώστε να εξακριβωθεί η οικονομική κατάσταση της επιχείρησης που θα αποκτούσαν. Συνεπώς, η αξία των αγορασθέντων μετοχών διαμορφώθηκε με βάση τον έλεγχο που διενεργήθηκε το Μάρτιο του 2001 από την άνω ελεγκτική εταιρία, η οποία κατέγραψε τόσο το κυκλοφορούν ενεργητικό, όσο και το σύνολο των υποχρεώσεων της μεταβιβαζόμενης εταιρίας σε προμηθευτές, πιστωτές, φορολογικές υποχρεώσεις και υποχρεώσεις σε ασφαλιστικούς οργανισμούς>>.

V.  Συμπέρασμα 

   Η μελέτη της διαδικασίας εξαγοράς μια επιχείρησης είναι ένα από τα πιο ενδιαφέροντα αλλά και απαιτητικά ζητήματα του εμπορικού δικαίου. Περιλαμβάνει πλήθος επιστημονικών ζητημάτων, για τα οποία έχουν χυθεί τόνοι μελάνης και εξακολουθούν καθημερινά να εξελίσσονται. Όσο προοδεύει η εμπορική πρακτική τόσο πιο συνθέτη γίνεται η διαδικασία εξαγοράς μιας επιχείρησης άρα και το έργο των νομικών συμβούλων που αναλαμβάνουν να φέρουν εις πέρας το έργο του due diligence. Μετά από αυτήν σύντομη αλλά περιεκτική επισκόπηση του κεφαλαίου του προσυμβατικού ελέγχου είναι πλέον σαφές πως το due diligence συνδράμει σημαντικά στην ομαλή εξαγόρα επιχειρήσεων και ταυτόχρονα στη σταθερή ανάπτυξη του επιχειρηματικού κόσμου.